DES PRECISIONS SUR LE REGIME JURIDIQUE DES ASA DANS LA FONCTION PUBLIQUE ?

Selon quelles modalités le régime juridique des autorisations spéciales d'absence (ASA) s'applique-t-il dans la fonction publique ?

L'épidémie du coronavirus a apporté de nombreux bouleversements dans la fonction publique et des questionnements quant aux régimes juridiques applicables en matière de chômage partiel et d'ASA.

En effet, en matière de fonction publique, la situation était entachée de doute car il n'existait aucun texte règlementaire spécifique sur la question.

Il était possible de se poser la question de savoir comment apprécier la légalité d'une ASA prise concernant un fonctionnaire ou un agent.

Pour cela, il était possible de se référer à quelques notes ou questions-réponses, par exemple :

• La Direction générale de la fonction publique (DGAFP) avait précisé les conditions de mise en place des ASA en affirmant que seuls les agents vulnérables, pour lesquels il ne pouvait pas être instauré de télétravail, devaient être placés en ASA, avec maintien de leur rémunération ;
• Encore, un communiqué de presse du 16 mars 2020 sur la gestion du Covid-19 dans la fonction publique rappelait que c'était seulement dans l'hypothèse où le télétravail n'était pas envisageable, qu'il était possible de placer en ASA les agents publics vulnérables.

La situation exceptionnelle sanitaire a permis de mettre en exergue les influences et conséquences de la "soft-law" en matière de fonction publique et en l'absence de texte règlementaire spécifique.

Toutefois, le Conseil d’État par une ordonnance du 15 octobre 2020 est venu préciser indirectement les références juridiques applicables en matière de fonction publique.

Le gouvernement avait souhaité que certains salariés, jugés fragiles, soient placés en chômage partiel automatiquement afin d'éviter les risques de contagion. Pour cela, il avait fixé au travers du décret n° 2020-521 du 5 mai 2020 une liste de 11 cas ou pathologies permettant d'identifier les salariés vulnérables présentant un risque.

C’était ce décret qui servait de base juridique, dans les mêmes conditions, à l'obtention d'ASA dans la fonction publique.

Cependant, le gouvernement a entendu durcir les critères permettant d'identifier ces salariés vulnérables et avait resserré la liste de 11 à 4 cas. Cette décision a été codifiée dans le décret n° 2020-1098 du 29 août 2020 et étendue, indirectement, dans la fonction publique pour la mise en ASA.

Néanmoins, le Conseil d’État a retenu que cette nouvelle décision du gouvernement présentait un doute sérieux quant à sa légalité.

Effectivement, le choix des critères de vulnérabilité est entaché, selon lui, d'une erreur manifeste d'appréciation car le gouvernement n'a pas suffisamment justifié pendant l'instruction, de la cohérence des nouveaux critères choisis.

Ainsi, le Haut conseil de la santé publique, dont le ministre a pourtant indiqué avoir pris en compte son avis, n'a jamais modifié ladite liste qu'il avait établie auparavant. Par ailleurs, les études mises en avant pour justifier la décision du resserrement de la liste ne formulent, selon le Conseil d’État, que des hypothèses en se renvoyant à des études ultérieures. 

L'article 2 du décret du 29 août 2020 est donc suspendu. C'est donc actuellement la liste du décret du 5 mai qui s'applique en matière d'identification des salariés vulnérables, et encore indirectement et à défaut d'un texte règlementaire spécifique, à la fonction publique.

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