COMMENT ESTIMER LA VALEUR DU BESOIN DANS UN MARCHE DE TITRES DE PAIEMENT ?

QUELS ETAIENT LES FAITS DE L’ESPECE ?

Il était question d’un accord-cadre passé par un département pour les prestations d’émission et de distribution de chèques emploi service universels (CESU), de titres-restaurant et de chèques cadeaux pour le personnel de la collectivité. Dans le cadre de la procédure de passation, l’acheteur public a invité une société à présenter son offre. Cette société, qui n’a pas souhaité candidater, a ensuite introduit un référé précontractuel auquel il a été fait droit. Le juge des référés a en effet prononcé l’annulation des procédures de passation des différents accords-cadres en tant qu’elles ont été réalisées sans publicité ni mise en concurrence préalable.

Au regard de ces faits, le département a formé un pourvoi en cassation contre l’ordonnance devant le Conseil d’Etat. Cet arrêt du 4 mars 2021 s’est présenté, pour la haute juridiction, comme l’occasion de préciser le régime de passation des contrats portant sur l’émission et la distribution de ces titres de paiement (CE, 4 mars 2021, req. n°438859, Département de la Loire).

QUELLE EST LA NATURE DU CONTRAT PORTANT SUR L’EMISSION ET LA DISTRIBUTION DE TITRES DE PAIEMENT ?

La première question posée à l’occasion de ce litige est celle de la nature du contrat, à savoir s’il revêt la qualité d’un marché public ou d’une concession.

Un contrat par lequel le pouvoir adjudicateur confie l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques peut être qualifié de concession que dans la mesure où il procède effectivement au transfert d’un risque réel lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service. En outre, il faut que ce transfert de risque ait pour contrepartie, au moins partiellement, le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service.

En l’espèce, le contrat ne fait peser aucun risque d’exploitation sur le cocontractant. Le Conseil d’Etat conclut ainsi à la qualification de marché public.

QUELS ELEMENTS SONT PRIS EN COMPTE DANS LE CALCUL DE LA VALEUR ESTIMEE DU BESOIN ?

Conformément aux dispositions de l’article L.2125-1 du code de la commande publique, le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte la valeur maximale estimée de l’ensemble des marchés subséquents ou des bons de commande à émettre sur la durée totale de l’accord-cadre. Cette modalité de calcul s’applique nécessairement pour la passation d’un marché public portant sur l’émission et la distribution de titres de paiement tels que ceux en l’espèce.

Surtout, la question était de savoir si, comme l’avait estimé le juge des référés, le montant estimé de l’accord-cadre devait comprend la valeur faciale totale des titres susceptibles d’être émis pour son exécution. Sur ce point, le Conseil d’Etat confirme l’ordonnance, donc le calcul de la valeur estimée du besoin du marché doit prendre en compte cette valeur faciale totale des titres ainsi qu’une évaluation sincère des frais de gestion prévisibles.

En l’espèce, la prise en compte de la valeur faciale des titres de paiement aboutit à une valeur estimée du marché supérieure aux seuils européens de procédure formalisée. La procédure de passation sans publicité ni mise en concurrence préalable était donc illégale et a été régulièrement annulée.

Enfin, la circonstance selon laquelle le département avait invité la société requérante à présenter une offre pour la passation de ces accords-cadres est sans incidence sur l’intérêt à agir de cette société. L’arrêt relève en effet que l’irrégularité de la procédure a dissuadée la société de présenter une offre.

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