UN ÉTAT PEUT-IL ÉVINCER UN CANDIDAT ÉTRANGER D’UN MARCHÉ PUBLIC ?

Cour de justice de l'Union européenne, 13 mars 2005, aff.C-266/22

Depuis plusieurs années, les marchés publics constituent un enjeu stratégique pour les États membres de l’Union européenne. Dans un contexte de mondialisation croissante, la question de l’accès des entreprises étrangères, notamment celles provenant de pays tiers n’ayant pas conclu d’accord avec l’Union, suscite de nombreuses interrogations.

Peut-on exclure un opérateur chinois ou américain simplement parce qu’il n’appartient pas à l’Union ? Les pouvoirs adjudicateurs nationaux ont-ils la liberté de restreindre la participation de certains candidats sur la base de leur propre législation ?

La réponse est claire : les États membres ne peuvent légiférer unilatéralement dans ce domaine. Dans un arrêt du 13 mars 2025, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rappelé que seule l’Union dispose d’une compétence exclusive pour encadrer l’accès des opérateurs de pays tiers aux procédures de marchés publics. Cet arrêt s’inscrit dans la continuité d’une décision rendue en octobre 2024 (CJUE, 22 oct. 2024, aff. C‑652/22) qui posait déjà les fondements de ce principe.

Un Etat membre peut-il adopter seul une loi excluant les entreprises étrangères ? 

Non. Dans l’affaire du 13 mars 2025, un consortium chinois a été exclu d’un appel d’offres en Roumanie en raison d’une nouvelle loi nationale entrée en vigueur après la publication de l’avis de marché. Cette loi imposait de nouveaux critères de définition de l’opérateur économique que le leader du groupement ne remplissait plus.

Saisie par la cour d’appel de Bucarest, la CJUE a estimé que cette législation nationale avait pour effet d’écarter un candidat étranger sans base juridique européenne, ce qui est illégal. L’Union est seule compétente pour déterminer les conditions générales d’accès aux marchés publics pour les pays tiers, dans le cadre de la politique commerciale commune. En l'absence de mandat explicite de l'Union, un État membre ne peut décider d’exclure des candidats sur cette base.

Un pouvoir adjudicateur peut-il écarter un candidat étranger sur la base d'une loi nationale ?

Non. La CJUE a clairement indiqué qu’un pouvoir adjudicateur ne peut appliquer une loi nationale qui introduit, de fait, de nouvelles conditions d’accès aux entreprises de pays tiers. Dans le cas d’espèce, la loi roumaine imposait des critères postérieurs à l’avis de marché, conduisant mécaniquement à l’éviction du consortium étranger.

Les juges européens rappellent que cette restriction unilatérale porte atteinte à deux principes fondamentaux : la sécurité juridique et la confiance légitime. Un opérateur ne peut être sanctionné par une règle non prévisible au moment de sa candidature. En l'absence de règles européennes encadrant la participation de l’opérateur en cause, il appartenait au pouvoir adjudicateur de comparer l'offre, et non de l’écarter automatiquement. Toute discrimination injustifiée expose l’acheteur public à un risque contentieux, potentiellement lourd de conséquences. 

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