Insécurité des contrats de partenariat au regard des évolutions jurisprudentielles

Le 18 mars 2015, le Tribunal administratif de Bordeaux a censuré le contrat de partenariat mis en œuvre par la commune de La Teste de Buch tendant au financement, à la conception, la construction, l’entretien et la maintenance du nouvel hôtel de ville, au motif que la condition de complexité n’est pas remplie.

La commune avait justifié le recours au contrat de partenariat, eu égard à la diversité des domaines d’intervention que le projet immobilier associait : urbanisme, architecture, technique, aménagement urbain, foncier. Il associait l’aménagement d’un ilot urbain et la réorganisation urbaine de grands espaces publics existants, dont la construction de l’hôtel de ville doté des nouvelles technologies interactives de communication et répondant aux performances énergétique, le déplacement des services municipaux, et la valorisation foncière de deux espaces de respectivement 2 800 m² et 4 000m². Le projet s’accompagnait encore d’une réorganisation de la circulation en centre-ville.

La commune bénéficiait d’ailleurs d’un avis favorable de la MAPP. 

Le tribunal administratif a cependant annulé la délibération du conseil municipal du 22 avril 2010 autorisant le recours au contrat de partenariat, la délibération en date du 13 septembre 2011 portant attribution du contrat conclu avec la société Auxifip, ainsi qu’enjoint la mairie de résilier ledit contrat à compter du 1 er octobre 2015.

Cette jurisprudence tend une fois encore à sanctionner les collectivités territoriales, au regard d’une appréciation restrictive du critère de la complexité des contrats de partenariats. Ce critère fait l’objet depuis peu d’un engouement jurisprudentiel, qui n’existait pas encore au moment de la conclusion du contrat litigieux. Il est fait une application rétroactive des éléments de définition du critère de la complexité au détriment des contribuables de la commune La Teste de Buch. 

En l’état actuel, la complexité justifiant le recours au contrat de partenariat se définit comme suit :

Aux termes de l’article L. 1414-2, II, 1° du CGCT, la complexité d’un projet est caractérisée lorsque « (…) la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet ». 

Depuis sa décision n°2003-473 du 26 juin 2003 (considérant n°18), le Conseil constitutionnel consacre que la complexité puisse résulter « de la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d’un équipement ». La complexité d’un projet s’apprécie sous trois approches possibles : la complexité technique, juridique ou financière. Une seule suffit pour valider le recours au contrat de partenariat.

La complexité technique doit être évaluée au regard de l’incapacité pour la personne publique de spécifier les moyens techniques à utiliser pour répondre à ses besoins, mais également au regard de la difficulté à établir, parmi plusieurs solutions possibles, laquelle est la plus à même de répondre de manière optimale à ses besoins.  

Dans sa fiche « Urgence, complexité et efficience économique », en date du 28 septembre 2010, la MAPPP, indique que : « [c]’est donc l’impossibilité de déterminer quelle est la meilleure solution aux plans technique et économique, et pas seulement l’impossibilité objective de déterminer les spécifications techniques, qui permettra de justifier le recours au contrat de partenariat sur la base de la complexité ».

Dans un jugement n° 0803471 en date du 26 février 2010, Madame Dillenschneider, le Tribunal administratif de Montpellier a considéré, au sujet du contrat relatif à la construction et à l'entretien du théâtre de l'Archipel à Perpignan, dans ce qui constitue l'une des premières décisions relatives au contrôle du critère d’éligibilité relatif à la complexité, que la complexité architecturale et technique du projet suffisait à justifier le recours au contrat de partenariat.

Le Tribunal a ainsi considéré :

« (…) qu'il ressort des pièces du dossier que le contrat de maîtrise d'œuvre passé avec les Ateliers Jean nouvel pour la réalisation d'un projet de théâtre à Perpignan a abouti à la présentation d'un projet architectural complexe, constitué d'un ensemble de bâtiments reliés entre eux par une pergola vitrée, suspendue et recouverte de végétaux, et comprenant en particulier une salle de spectacles en forme de galet, de couleur grenat et d'aspect brillant ; que les études techniques pour la réalisation de cet ensemble, et en particulier de la salle de spectacles et de son revêtement, dont la forme et l'aspect extérieur étaient novateurs et au cœur du projet, restaient à réaliser à ce stade de son développement ; qu'eu égard à la complexité technique de sa réalisation et à l'importance de l'esthétique du projet, imposant des contraintes spécifiques de maintenance, la commune de Perpignan n'était pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ; que ce n'est d'ailleurs qu'au terme du dialogue compétitif que la commune a engagé avec les deux groupements, dans le cadre du contrat de partenariat, qu'elle a pu déterminer la technique lui permettant de réaliser la structure et le revêtement de la salle de spectacle concrétisant le projet architectural de maîtrise d'œuvre ; que dès lors qu'elle se trouvait dans l'un des cas prévus à l'article L.1414-2 du Code général des collectivités territoriales, la commune de Perpignan pouvait recourir à un contrat de partenariat public privé pour la réalisation du projet de théâtre de l'Archipel (...) ».

La complexité est dès lors retenue en fonction des moyens techniques, matériels et en personnel dont dispose les collectivités, hors des compétences extérieures qu’elles peuvent éventuellement s’adjoindre, pour déterminer la solution optimale répondant aux besoins en termes de coût global, de développement durable, de satisfaction de l’intérêt général.

Le recours à la procédure du dialogue compétitif, ou le recours en général à des partenaires privés spécialisés, tendant à l’étude et la définition des moyens techniques, financiers ou juridiques adaptés au projet, contribue à la satisfaction du critère de la complexité.

La jurisprudence récente circonscrit désormais la complexité dans une approche restrictive.

S’agissant des complexes associant activités aquatiques, sportives, de loisirs et de bien-être, le Tribunal administratif de Lille a, dans un jugement n°1206631 en date du 17 décembre 2013, refusé de considérer que le projet revêtait un caractère de complexité justifiant le recours au contrat de partenariat aux motifs suivants :

« Considérant, en premier lieu, que le préfet du Nord soutient que la communauté de communes était en mesure de définir elle-même les moyens techniques répondant à ses besoins dès lors que les centres aquatiques associant des activités sportives, de loisirs, de bien-être, et de détente ne présentent plus un caractère novateur et que leur réalisation est devenue courante et qu’ainsi, la complexité technique du projet n’est pas démontrée ; que la communauté de communes du pays de Pévèle se contente, dans ses écritures, de décrire la multiplicité des usages du site pour caractériser la complexité du projet ; que le rapport d’évaluation préalable se borne pour sa part à énumérer les caractéristiques qui distinguent le centre aquatique d’une simple piscine ; que, toutefois, ces descriptions ne permettent pas de tenir pour établi que la multiplicité des usages possibles du site confère un caractère de complexité au projet litigieux ; que, par elle-même, la coexistence d’activités liées à l’usage des bassins (natation, jeux) et d’activités annexes comme le fitness, le spa, les massages et les soins du corps, n’est pas de nature à conférer à l’ensemble du projet contesté un caractère complexe ; »

« Considérant, en deuxième lieu, que le préfet du Nord soutient que la communauté de communes était en mesure d’établir le montage juridique du projet et qu’ainsi, sa complexité n’est pas non plus démontrée sous cet angle ; qu’il résulte de l’instruction, et notamment du rapport d’évaluation préalable, que la complexité juridique du projet est rattachée à la difficulté de définir les relations entre le titulaire du contrat de partenariat et le titulaire de la délégation de service public qui se verra confier l’exploitation du site ; que ces relations concernent la répartition des recettes annexes issues de l’exploitation de l’espace « détente et gymnastique » et des prestations de maintenance et d’entretien ; que, compte tenu du champ circonscrit de ces recettes et de ces prestations, de la présence d’un nombre d’acteurs limité à deux et de l’existence de seulement deux scénarii possibles dans le rapport d’évaluation, le préfet du Nord est fondé à soutenir que ces éléments ne sont pas non plus de nature à conférer au projet contesté un degré de complexité tel qu’il mettrait la communauté de communes dans l’impossibilité de mettre elle-même au point le montage juridique nécessaire à sa réalisation ; » 

« Considérant, en troisième lieu, que le préfet du Nord soutient que le plan de financement du projet ne présente pas un degré de complexité tel que la communauté de communes du pays de Pévèle aurait été dans l’impossibilité de le définir à l’avance et seule ou par des moyens raisonnables ; que si la communauté de communes fait valoir que ce critère est rempli dès lors qu’elle n’a pas réuni les concours financiers nécessaires et qu’elle devra recourir à des montages financiers faisant appel à une pluralité de prêteurs et à des produits bancaires structurés, elle n’apporte pas d’éléments justificatifs au soutien de ses allégations et se borne à mettre en avant les difficultés que rencontrent toutes les collectivités territoriales pour financer un équipement public, quelle que soit la procédure de passation suivie ; que, dans ces conditions le préfet du Nord est fondé à soutenir que la complexité du projet ne met pas objectivement la communauté de communes dans l’impossibilité de mettre au point son montage financier ». 

Ainsi, la multiplicité des usages du site ne suffit pas à justifier la complexité d’un projet sans démonstration techniques, la répartition des recettes annexes ne constitue pas non plus une source de complexité justifiant le recours au contrat de partenariat dès lors que cette répartition s’effectuera entre deux acteurs et deux montages contractuels distincts. Enfin, la complexité financière et notamment le recours à une pluralité de prêteurs ou à des produits financiers structurés constituent des difficultés inhérentes à chaque collectivités territoriales. 

Très récemment la Cour administrative d’appel de Lyon dans un arrêt n° 12LY02827 du 2 janvier 2014 a considéré que la complexité d’un projet n’était pas satisfait aux motifs suivants : 

« Considérant que la commune de Commentry, qui compte 7 100 habitants, a décidé la création simultanée d'une piscine municipale et la mise en place d'un nouveau réseau de distribution de chaleur, devant notamment alimenter l'ouvrage à créer ; qu'elle a entendu par ailleurs faire respecter pour la piscine des critères d'éco-conditionnalité nécessaires à l'obtention de subventions ; qu'il ressort des pièces du dossier que ces contraintes, même en tenant compte en outre de la nécessité de respecter les normes en vigueur pour ce type d'ouvrage, sont insuffisantes pour caractériser, dans les circonstances de l'espèce, une complexité telle que la commune n'ait pas été objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins, compte tenu notamment de la faculté dont elle disposait d'établir pour la piscine municipale et, en l'absence de particularité suffisante du projet, des spécifications techniques en terme de fonctionnalité ou de performance ; qu'il ne ressort pas davantage des pièces du dossier que la collectivité n'ait pas été en mesure d'établir le montage financier ou juridique du projet ; que, dans ces conditions, le critère de complexité permettant de recourir au contrat de partenariat, tel qu'il résulte des dispositions précitées du II de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales, n'était pas satisfait en l'espèce ; que, par suite, le Conseil régional de l'ordre des architectes d'Auvergne est fondé à soutenir que le recours au contrat de partenariat est illégal et à demander, pour ce motif, l'annulation des actes détachables en litige » 

Les conditions relatives à la complexité du projet ne renvoient donc pas à des conceptions figées, mais qui s’apprécient au contraire, in concreto : ce sont des conditions intrinsèques à un projet précis et à une personne publique particulière. 

Enfin, le Conseil d’Etat est venue rappeler dans l’arrêt CE du 30 juillet 2014, Commune de Biarritz, AJDA 2014 281, que la complexité invoquée par la personne publique, pour recourir à un contrat de partenariat, doit être prouvée dans les faits. Le juge administratif a annulé la délibération de l’assemblée délibérante autorisant le maire à signer le contrat de partenariat tendant au projet « Biarritz-Océan ». 

« Pour apprécier la capacité objective de la personne publique à définir seule et à l'avance les moyens techniques permettant de répondre à ses besoins et, par suite, pour déterminer si la complexité technique du projet justifie légalement le recours au contrat de partenariat, il n'y a pas lieu de tenir compte des études postérieures au lancement de la procédure de passation du contrat que cette personne publique serait en mesure de confier à un tiers, soit dans le cadre du contrat de partenariat qu'elle envisage de conclure, soit au titre d'un contrat distinct ; qu'en revanche, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des études, même réalisées par des tiers, dont la personne publique dispose déjà à la date à laquelle elle décide de recourir au contrat de partenariat [...] ; 

La commune de Biarritz ne fournit aucune précision suffisante de nature à établir que, [...], elle n'aurait pas été objectivement en mesure de définir, à la date à laquelle elle a décidé de recourir au contrat de partenariat, les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ; 

Si la commune fait état de la complexité de la scénographie de la "Cité de l'océan et du surf" et de la nécessité de faire appel à des équipements de haute technologie, elle n'invoque aucune circonstance particulière de nature à établir que cet aspect particulier du projet, qui, au demeurant, a été ultérieurement exclu du périmètre du contrat au cours de la phase de dialogue compétitif, l'empêchait de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ». 

Dans cette affaire, la commune de Biarritz avait passé un contrat de maîtrise d’œuvre portant sur le bâtiment et la scénographie de la « cité de l’océan et du surf », qui incluait la conception du projet et le suivi de sa réalisation. Ce contrat a donné lieu à l'établissement d'un avant-projet détaillé, que la commune de Biarritz a annexé au programme fonctionnel remis à chaque candidat au contrat de partenariat dès la première phase du dialogue engagé pour sa passation. 

Par conséquent, le juge administratif a admis que la commune se trouvait en mesure de déterminer seule et à l’avance la réponse adéquate au développement du projet immobilier. C’est la raison pour laquelle le contrat de partenariat s’est vu censuré. 

A l’heure actuelle, le critère de la complexité justifiant le recours au contrat de partenariat se définit donc sous le postulat jurisprudentiel suivant : 

« Le contrat de partenariat constitue une dérogation au droit commun de la commande publique, réservée aux seules situations répondant aux motifs d’intérêt général qui y sont définis ; que répondent à un tel motif, outre l’urgence qui s’attache à la réalisation du projet, sa complexité, entendue comme mettant objectivement la personne publique dans l’impossibilité de définir, seule et à l’avance, les moyens techniques répondant à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet et le caractère favorable du bilan entre les avantages et les inconvénients au regard d’autres contrats de la commande publique ; que cette incapacité objective de la personne publique doit résulte de l’inadaptation des formules contractuelles classiques à apporter la réponse recherchée ; que la démonstration de cette impossibilité incombe à la personne publique et ne saurait se limiter à l’invocation des difficultés inhérentes à tout projet ; qu’à cet égard, ni le rapport final d’évaluation préalable, ni l’avis de la mission d’appui au partenariat public privé ne sauraient constituer, devant le juge, la preuve de la complexité invoquée ». 

Ce dispositif n’a pas échappé au tribunal administratif de Bordeaux, le 18 mars dernier, en censurant le contrat de partenariat de la commune de La Teste de Buch.  

Or, au moment de la conclusion du contrat de partenariat en 2011, les textes en vigueur ne connaissaient pas la fortune dont ils disposent aujourd’hui. Le critère de la complexité ne connaissait pas en particulier l’assise jurisprudentielle actuelle. 

Le contrat de la commune de La Teste de Buch s’est construit en application du jugement précité du 26 février 2010, Madame Dillenschneider, considérant que la complexité architecturale et technique du projet suffit à justifier le recours au contrat de partenariat. Le contrat en l’espèce satisfaisait ainsi la jurisprudence et les textes applicables. 

L’application rétroactive des jurisprudences précitées créée une insécurité juridique telle que les collectivités territoriales risquent de faire résistance à l’avenir à la conclusion de contrats de partenariats (marchés de partenariats). La résiliation du contrat n’a dès lors pour seule conséquence d’ébranler les relations contractuelles acquises entre la commune de La Teste de Buch et la société Auxifip. A compter du 1 er octobre 2015, ladite société ne représentera plus le partenaire privé de la collectivité publique. 

Se féliciter d’un tel jugement serait contraire à la satisfaction de l’intérêt général et à la sauvegarde des deniers publics. Désormais, la commune se trouve contrainte d’indemniser son ex-partenaire de l’intégralité du préjudice subi au titre de la résiliation anticipée du contrat, ainsi que de contracter avec un nouvel opérateur de confiance dans le but d’assurer l’entretien et la maintenance des ouvrages construits. Cette fois-ci cependant, le paiement ne peut être différé dans le temps.