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L’indemnisation du manque à gagner d’un candidat irrégulièrement évincé d’un marché public

Le 07 avril 2015

La réparation du manque à gagner est destinée à compenser une perte des recettes commerciales du candidat irréguiièrement évincé.

L’arrêt CE du 19 janvier 2015 s’inscrit dans le cadre d’une jurisprudence constante. L’entreprise candidate à l’attribution d’un marché public qui a été irrégulièrement évincée de ce marché qu’elle avait des chances sérieuses d’emporter, a droit à être indemnisée de son manque à gagner.

En l’espèce, un Office public de l’habitat a lancé un avis d’appel public à la concurrence relatif à l’exploitation des installations de chauffage collectif dans le cadre de communes. Candidate à l’attribution du marché public, la société requérante Spie Est s’est vue irrégulièrement évincée.

Aux termes du jugement en date du 3 juillet 2013, le Tribunal administratif de Strasbourg a condamné l’OPH à verser une indemnisation d’un montant de 61 230 euros en réparation du manque à gagner pour éviction irrégulière. Le 25 juillet 2014, la Cour administratif d’appel de Nancy a confirmé l’éviction irrégulière de la société Spie Est. Or, le montant de la réparation est abaissé à un montant de 23 817, 81 euros. La société requérante a saisi dès lors le Conseil d’Etat tendant à l’annulation de l’arrêt de la cour administrative d’appel.

La Haute juridiction administrative précise les modalités d’indemnisation du manque à gagner.

Ce manque à gagner doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu’aurait procuré ce marché à l’entreprise. L’indemnité due à ce titre ne constitue pas la contrepartie de la perte d’un élément actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales. La réparation du préjudice subi doit être regardée comme un profit de l’exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l’impôt sur les sociétés.

Considérant que la cour administrative d’appel a évalué le manque à gagner de la société Spie Est à partir de son résultat d’exploitation, après déduction de l’impôt sur les sociétés, elle a entaché son arrêt d’erreur de droit. La société requérante est fondée à demander l’annulation de l’arrêt.

Déjà, aux termes de l’arrêt CE du 8 février 2010, Commune de la Rochelle, le Conseil d’Etat avait clarifié la notion de manque à gagner : celui-ci doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans l’activité, mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le contrat litigieux. La notion de bénéfice net s’entend de la différence entre les produits et les charges d’exploitation engagés sur la période par le candidat (CAA Nancy, 10 juin 2013, Société Aquatrium, n°11NC01257).

Par suite, il doit être exclu du montant de l’indemnisation l’ensemble des charges que le candidat irrégulièrement évincé aurait dû supporter dans le cadre de l’exécution du contrat.

La part de la masse salariale qui aurait été consacrée à la réalisation du contrat (CAA Lyon, 5 janvier 2012, n°10LY02566)
La marge d’erreur et d’aléas, ainsi que les investissements qui auraient dû être nécessaires pour l’exécution de la mission (CAA Nancy, 10 juin 2013, Société Aquatrium, n°11NC01257)
L’acquittement de l’impôt sur les sociétés
Les frais de soumission au marché public, dont le remboursement des frais généraux de l’entreprise qui seraient affectés à ce marché (CAA Paris, 1^er octobre 2013, SA Oury, n°12PA03392)., et les frais d’étude pour répondre à l’appel d’offres (TA Pau, 15 mai 2014, Eiffage construction Sud Aquitaine c/ Commune d’Anglet, n°1200508)
Les frais d’assurance de responsabilité civile. (CAA Nancy, 10 juin 2013, Société Aquatrium, n°11NC01257). Il semblerait qu’elles ne concernent que les frais généraux susceptibles d’être affectés à l’exécution du contrat (CAA Bordeaux, 5 juillet 2012, Cabinet d’assurance AXA Laroche, AJDA 2012, chron. G de la Taille ; AJCT 2013.48).

En outre, le montant de l’indemnisation peut inclure les frais de présentation de l’offre dans la mesure où le candidat a intégré ces frais dans ces charges. Ces frais peuvent faire l’objet d’une indemnisation spécifique si cela a été prévu dans le contrat litigieux (CE 18 juin 2013, Groupement d’entreprises solidaires ETPO Guadeloupe).

Plus récemment aux termes du jugement précité du TA Pau du 15mai 2014, le juge administratif a complété en indiquant que le manque à gagner de l’entreprise irrégulièrement évincée doit être déterminé en fonction du taux de marge bénéficiaire qu’elle aurait pu espérer dégager au regard du chiffre d’affaires correspondant à ce marché (TA Pau, 15 mai 2014, Eiffage construction Sud Aquitaine c/ Commune d’Anglet, n°1200508 précité).

Ce taux se calcule de la manière suivante :

(bénéfice net après impôt / chiffre d’affaires net) x 100.

En tout état de cause, l’établissement du manque à gagner n’est pas chose aisée. Dans ces conditions, le juge administratif admet que le requérant puisse l’établir d’après une attestation de son expert comptable (CAA Lyon, 4 avril 2013, Société Intracom précitée) ou de son commissaire aux comptes (CAA Nancy, 28 novembre 2013, OPH Metz Habitat Territoire, n°13NC00967).

L’attestation produit n’est toutefois retenue que si celle-ci n’est pas contestée par les parties (CAA Nancy, 7 février 2013, Société Soprema entreprises SAS, n°11NC01001). Pour cela, il est important que l’attestation soit accompagnée de l’ensemble des pièces justificatives tirées de la comptabilité du candidat évincé permettant de justifier le taux de marge retenu (CAA Lyon, 5 avril 2012, Société des fonderies des cloches Paccard, n°10LY02298).

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