L'entrée en vigueur tant attendue du code de la commande publique !

par Héloïse Crépel, juriste doctorante du cabinet Lapuelle

1er avril 2019, le Code de la commande publique est enfin en vigueur ! Il s'agit d'une codification à droit constant, en réalité le fond du droit n'a pas changé.

Toutefois, les dispositions du code pourraient avoir un impact considérable sur les pratiques des acheteurs (calcul de la valeur estimée, d'un accord-cadre au MAPA sans publicité ni mise en concurrence, la mise à disposition des DCE en procédure restreinte...).

1. Même si à la lecture du texte, les dispositions relatives à la procédure de passation ne le montrent pas mais les changements sont nombreux. Par exemple, l'article R.2112-6 du Code ne mentionne plus les clauses incitatives. La liberté contractuelle est mise à l'honneur : ce qui n'est pas prévu est autorisé.

2. Il existe un léger changement concernant les marchés passés sans publicité ni mise en concurrence. L'article R.2122-1 du Code a modifié la notion d'urgence impérieuse, modification qui n'aura pas d'impact en pratique car le juge a une interprétation stricte de l'intensité e de la cause de l'urgence.

Le code ne reprend pas pleinement l'hypothèse d'un MAPA sans publicité ni mise en concurrence. Idem, la disparition de cette mention ne bouleverse pas les choses puisque l'article R.2123-4 permet à l'acheteur de déterminer librement les modalités d'un MAPA.

3. Se pose la question de savoir si un accord-cadre est ou non un marché public. En effet, cette notion fait débat car certains considèrent que l'accord-cadre constitue bien un marché alors que l'article L.1110-1 ne le cite plus parmi les marchés, contrairement à l'article 4 de l'ordonnance de 2015., fractionné dans le temps, qui planifie l'acte d'achat en énumérant en amont les conditions générales et les grands principes de l'engagement réciproque qui sera précisé selon une procédure beaucoup plus souple.

4. Concernant la mise à disposition des dossiers de consultation des entreprises dès la publication des AAPC à partir de 25 000 euros (art. R. 2132-2 CCP), nous pouvons regretter cette mesure s’agissant des procédures restreintes. D’abord parce que la situation antérieure permettait à l’acheteur de gagner du temps, en lançant la publicité sans avoir fini le DCE. Ensuite parce que cela permettait, dans certains cas, d’éviter de mettre immédiatement le projet sur la place publique. Désormais, ce n’est plus possible. 

A cela s'ajoute une autre légère modification. L'article R.2181-1 prévoit désormais que l'acheteur notifie « sans délai » les lettres de rejet dès qu’il a fait son choix. De fait, l’acheteur pourra continuer la négociation.

Les modifications ne s'arrêtent pas là, la prise en main du code permettra tant aux acheteurs qu'aux opérateurs économiques de faire le bilan de cette réforme.