Le marché de partenariat

Le 24 juillet 2015 est parue au Journal Officiel de la République française l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015. Elle transpose le volet législatif de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics.

Cette ordonnance vient mettre fin aux contrats de partenariat et leur substitue les marchés de partenariat.

A titre d’information, le contrat de partenariat était un mode global de réalisation, d’entretien et de gestion d’un équipement public, institué par l’Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004.

L’ordonnance du 23 juillet 2015 garde les grandes lignes de ce contrat tout en amenant des modifications substantielles.

L’article 103 de cette ordonnance précise les modalités de son entrée en vigueur :

« I. - La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016.

 II. - Sous réserve de son entrée en vigueur dans les conditions prévues au I, la présente ordonnance s'applique aux marchés publics ainsi qu'aux contrats qui relèvent de cette ordonnance pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel public à la concurrence a été envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2016. »

Au regard de l’entrée en vigueur rétroactive au 1^er janvier 2016 de cette ordonnance, il ne semble pas utile de présenter les contrats de partenariat car il ne sera pas possible de lancer une procédure de mise en concurrence d’un tel contrat avant cette date.

En revanche, il est intéressant de présenter le marché de partenariat qui devrait entrée en vigueur très prochainement.

            Un contrat administratif

L’article 3 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 dispose :

« Les marchés publics relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs ».

L’article 4 de la même ordonnance précise :

« Les marchés de partenariat définis à l'article 67 sont des marchés publics au sens du présent article ».

Le marché de partenariat est donc un contrat administratif et plus précisément un marché public.

Il est soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015 relatives aux marchés publics qui fera l’objet d’un décret d’application précisant ses conditions d’application dans les prochains mois.

            Un contrat global

Selon l’article 67 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 :

« I. - Un marché de partenariat est un marché public qui permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet :

 1° La construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général ;

 2° Tout ou partie de leur financement.

 Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d'ouvrage de l'opération à réaliser.
II. - Cette mission globale peut également avoir pour objet :

 1° Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels ;

 2° L'aménagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation d'ouvrages,

 d'équipements ou de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ;

 3° La gestion d'une mission de service public ou des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée. »

Ainsi, les marchés de partenariat sont des contrats administratifs qui permettent de confier à un partenaire une mission comportant obligatoirement :

• Tout ou partie du financement d’un ouvrage ou d’un équipement ou d’un bien immatériel,
• sa construction/réhabilitation/destruction.

Il peut en outre confier les missions suivantes :

• la conception des ouvrages ou équipement,
• l’entretien et la maintenance,
• une mission de service public, avec mandat d’encaissement du paiement des usagers,
• l’acquisition de biens nécessaires à la réalisation de l’opération.

Il s’agit donc d’un contrat pouvant confier des missions globales certainement sur une longue durée.

L’ordonnance de donne pas de précisions concernant la durée du contrat mais elle sera certainement, comme pour le contrat de partenariat, fixée en fonction de la durée d’amortissement des investissements.

De cette manière, la personne publique traitera avec un interlocuteur unique. Seront évités les inconvénients de l‘allotissement à savoir les défauts de coordination, de construction et les retards induits par un manque de communication entre des intervenants différents. 

            Un contrat aux modalités de rémunération originales

La rémunération du cocontractant par la personne publique présente quatre éléments caractéristiques selon les articles 70 et 83 de l’ordonnance :

1. Elle est étalée sur toute la durée du contrat mais débute à compter de la livraison de l’ouvrage ou équipement. Elle peut néanmoins faire l’objet de versement à titre d’avances ou d’acomptes. C’est une différence importante avec les marchés publics séparés ou globaux.

2. Elle est liée à des objectifs de performance pour chaque phase du contrat (l’objet premier du contrat étant l’amélioration du service rendu, il est donc légitime que la rémunération tienne compte des résultats obtenus en la matière). Cette logique particulière permet d’imposer des objectifs de résultat au titulaire du marché de partenariat, notamment en matière d’entretien et de maintenance, objectifs permettant de garantir la disponibilité de l’ouvrage objet du contrat. Le non respect de ces objectifs peut conduire, par exemple, à une pénalisation financière du cocontractant, sous la forme d’une minoration de sa rémunération.

3. Elle peut intégrer des recettes annexes. Le marché de partenariat permet la mise en place de financements innovants combinant plusieurs éléments : versement direct par la personne publique, revenus provenant de la valorisation du domaine public, recettes supplémentaires d’exploitation, etc.

1. Enfin, l’article 70 de l’ordonnance susvisée dispose que :

« Le marché de partenariat fixe les conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre l'acheteur et le titulaire. »

Cette disposition permet un partage des risques entre la collectivité et le partenaire en fonction des capacités des deux entités. C’est un élément d’attractivité non négligeable des candidats à la passation du marché.

            Critère d’éligibilité et études préalables

Les conditions d’urgence et de complexité ne sont plus à démontrer. Le seul critère d’éligibilité conservait par le marché de partenariat est la démonstration de son efficience économique par rapport à d’autres modes de la commande publique.

Démontrer l’efficience économique implique de réaliser en amont une évaluation rigoureuse du mode de réalisation du projet ainsi qu’une étude de soutenabilité budgétaire appréciant les  conséquences du projet sur les finances de la collectivité et la disponibilité des crédits (article 75 de l’ordonnance du 23 juillet 2015). Si le résultat de ses études montre que le projet est difficilement soutenable, il ne sera alors pas possible de recourir au marché de partenariat.

Le projet est en outre soumis à  l’avis des organismes compétents.

            Procédures de passation

La passation de ce marché peut faire l’objet de chacune des procédures de mise en concurrence prévues pour les marchés publics (articles 66 et 42 de l’ordonnance du 23 juillet 2015).

            Seuil

L’ordonnance prévoit en son article 75 qu’il ne sera possible de recourir au marché de partenariat que si « la valeur de ce marché est supérieure à un seuil fixé par voie réglementaire en fonction de la nature et de l’objet du contrat, des capacités techniques et financières de l’acheteur et de l’intensité du risque encouru ».

Ce seuil n’est pas encore précisé à ce jour.