PPP comportant une tranche ferme et une tranche conditionnelle

En octobre 2012, un syndicat de valorisation des déchets a lancé une procédure de dialogue compétitif en vue de conclure un contrat de partenariat Le contrat avait pour objet de confier au titulaire une mission portant sur la conception, la construction, le financement partiel, la mise en service et une partie de l'entretien et de la maintenance d'une plateforme environnementale multifilière de traitement des déchets ménagers et assimilés.

La société U a demandé au juge des référés du tribunal administratif d'annuler la procédure de passation du contrat de partenariat lancée par le syndicat sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Par une ordonnance du 11 décembre 2014, le juge des référés a fait droit à sa demande.

Saisi en cassation, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 29 avril 2015, confirme l'ordonnance.

Selon la Haute juridiction, la circonstance que les entreprises formant le groupement pressenti pour l'attribution du contrat de partenariat n'ont pas été appelées à l'instance par le juge des référés n'a pas affecté le caractère contradictoire de la procédure à l'égard de la société requérante.

Le Conseil d’Etat précise que toute personne est recevable à agir, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, lorsqu'elle a vocation, compte tenu de son domaine d'activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu'elle n'a pas présenté de candidature ou d'offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque. La société U est donc recevable à agir, alors même qu'elle a renoncé à présenter une offre.

Il ajoute que le contrat, dont la tranche ferme était limitée aux seules études de conception, ne confiait pas une mission globale au sens des dispositions de l'article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales puisque les stipulations du règlement de consultation prévoyaient, d'une part, que la tranche ferme du contrat comportait seulement des prestations d'études alors que la tranche conditionnelle comportait une prestation globale relative aux études, à la construction, à la mise en service ainsi qu'à l'entretien et à la maintenance des installations et, d'autre part, que l'affermissement de la tranche conditionnelle était subordonné à une décision du syndicat, celui-ci étant par suite engagé par les seules prestations prévues par la tranche ferme du contrat.

Le Conseil d’Etat retient encore que l'irrégularité de la procédure de passation, qui empêchait la présentation d'une offre répondant aux exigences légales d'un contrat de partenariat, avait constitué un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence de nature à dissuader la présentation d'offres concurrentes et ainsi susceptible de léser la société U.

Enfin, si le juge des référés peut ne pas suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat lorsqu'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives résultant de telles mesures de suspension pourraient l'emporter sur leurs avantages, ces dispositions ne sont pas applicables s'il estime que les manquements relevés doivent avoir pour conséquence l'annulation de la procédure.

Ainsi, selon le Conseil d’Etat, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que le syndicat requérant ne pouvait utilement invoquer l'existence d'un intérêt général qui ferait obstacle à la suspension d'une décision se rapportant à la passation du contrat dès lors que le manquement relevé était de nature à justifier l'annulation de la procédure de passation du contrat.