QUE RESTE-T-IL DU REP CONTRE LES ACTES DETACHABLES D'UN CONTRAT ?

Quels étaient les faits en l'espèce ?

Le conseil d'administration d'une école normale supérieure (ENS) a validé un contrat, par délibération, entre l'Etat, l'ENS et une communauté d'université et d'établissement afin de créer un partenariat public-privé pour la réhabilitation, la restructuration et la mise aux normes d'un site de l'ENS.

Cette délibération a fait l'objet d'un recours pour excès de pouvoir (REP) par un élu du conseil d'administration. Il s'est pourvu en cassation contre le jugement du tribunal administratif de Lyon et un arrêt de la Cour administrative d'appel de la même ville qui ont rejeté sa requête. Ainsi, la jurisprudence du Conseil d'Etat en date du 2 décembre 2022, n°454318, a été l'occasion, pour le juge administratif, d'expliciter les règles en matière de REP dans le contentieux contractuel.

Est-il possible, pour un tiers, de contester un contrat par un REP ?

NON - Les tiers ne sont pas des parties au contrat. En conséquence, pendant une longue période, seules les parties pouvaient dénoncer la validité de leur contrat devant le juge administratif. Progressivement, les concurrents évincés sont devenus recevables pour attaquer une convention, depuis l'arrêt Société Tropic travaux signalisation du 16 juillet 2007, n°291545. 

Il a fallu attendre la célébrissime décision Département de Tarn-et-Garonne rendue le 4 avril 2014, n°358994, pour que le Conseil d'Etat reconnaisse le bien-fondé d'une réclamation venant d'une partie tierce à un contrat, sous réserve que le tiers fasse état d'un intérêt suffisamment direct et certain.

Dans les deux cas énoncés ci-dessus, seule la voie du plein contentieux est admise. Néanmoins, il existe un régime différent pour certains actes détachables du contrat. Un acte détachable est un acte administratif préalable à la conclusion du contrat et qui concerne l'acceptation ou le refus de le passer. Depuis l'arrêt Martin du 4 août 1905, un tiers peut se prévaloir de l'illégalité d'un tel acte devant le juge de l'excès de pouvoir. 

En ce sens, par une décision en date du 23 décembre 2016, n°392815 et n°392819, la haute-juridiction a considéré que le REP est admissible contre un acte portant approbation du contrat.

Les requérants (tiers) peuvent-ils invoquer des vices propres au contrat pour contester un acte détachable ?

NON - Les seuls moyens recevables devant le juge de l'excès de pouvoir sont ceux qui ne concernent que l'acte d'approbation du contrat. Dans l'arrêt du 2 décembre 2022, le Conseil d'Etat a précisé qu'un tel acte doit émaner d'une autorité distincte de celle des parties contractantes. Il doit concerner des contrats déjà signés et entrés en vigueur. Il a également ajouté que les actes qui participent au processus de conclusion du contrat, ne font pas partie des actes d'approbation.

En l'espèce, étant donné que la délibération du conseil d'administration a été approuvée par une partie au contrat, à savoir l'ENS, elle ne pouvait pas être séparée de l'engagement souscrit par cette dernière. 

Par conséquent, le REP de l'élu a été rejeté. 

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