QUEL CONTROLE DU JUGE DES REFERES PRECONTRACTUEL SUR LES DELAIS DE PRESENTATION DES OFFRES ?

TA Nancy, 30 juin 2021, n° 2101712

QUELS SONT LES FAITS DE L'ESPECE ? 

Dans le cadre d'une première procédure de dévolution concurrentielle déclarée sans suite, la société mixte pour la gestion des ports lorrains (SMO) avait la volonté de confier à une société d'économie mixte à opération unique la gestion de neufs ports lorrains pour une durée de 30 ans. Cette procédure s'étant révélée infructueuse, la SMO a été dans l'obligation de lancer une nouvelle procédure dans des délais très restreints. Le nouveau contrat qu'il est question de mettre en concurrence dans un nouvelle procédure transitoire est un contrat réduit à 2 ans et demi pour l'exploitation et le développement économique de ces ports. 

La société requérante intente un référé précontractuel contre l'organisation de la procédure de publicité et de mise en concurrence après avoir vu son offre rejeté par la SMO. Elle reproche à cette dernière, parmi de nombreux autres moyens, de ne pas avoir laisser des délais suffisants aux candidats afin qu'il puisse convenablement préparer et présenter leurs offres. 

Remarque : Les règles de la commande publique peuvent être atténuées dans certains cas. Lorsque l'urgence le justifie, notamment au regard du principe de continuité du service public, et que certaines conditions sont respectées, les pouvoirs adjudicateurs ont la faculté de passer des contrats transitoires pour éviter une rupture de service. La passation de ces contrats se fait dans des conditions moins strictes qu'en temps normal. 

QU'EST CE QUE LE REFERE PRECONTRACTUEL ? 

L'objet du référé précontractuel : 

Le référé précontractuel prévu par l'article L.551-1 du Code de justice administrative permet à un candidat de contester la mise en œuvre des règles de publicité et de mise en concurrence dans le cadre de la passation d'un contrat administratif. Ce type de recours, issu de la directive européenne de 1989, a été transposé en France par l'ordonnance du 7 mai 2009. 

Sa particularité, et toute son utilité, est qu'il permet de demander au juge d'ordonner à l'administration de faire cesser des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence à un stade de la procédure où ces manquements sont encore corrigibles. En effet, le juge dans le cadre du référé précontractuel peut être saisi a priori, c'est a dire avant même la clôture de la procédure de passation et la signature du contrat. 

Remarque : Tous les autres recours possibles son ouvert une fois la procédure terminée et le contrat signé. Or, à ce stade là, les candidats évincés peuvent déjà avoir subis des torts. Le référé précontractuel est donc un réel outil de prévention.  

Les personnes admises à saisir le juge des référés précontractuel : 

La jurisprudence et les textes en vigueur sont assez clairs sur ce point, sont recevables les recours formés par toute personne ayant un intérêt à conclure le contrat et susceptible d'être lésée par le manquement allégué. 

Cela concerne donc en priorité les candidats à l'attribution du contrat, mais selon une jurisprudence constante, cela concerne aussi les candidats potentiels que les manquements allégués auraient dissuadé de présenter une candidature.

A voir : Sur la possibilité pour les sous-traitants de saisir le juge des référés précontractuel : cliquez-ici. 

QUEL CONTROLE LE JUGE DES REFERES PRECONTRACTUEL EXERCE SUR LES DELAIS DE PRESENTATION DES OFFRES ? 

Le juge des référés exerce un contrôle restreint dans la majorité des cas. En effet, les délais courts auxquels il est astreint pour rendre sa décision l'empêche d'instruire suffisamment le dossier pour exercer un contrôle maximal. Souvent, le juge des référés précontractuel se contente de contrôler que l'administration n'ait pas commit d'erreur manifeste d'appréciation. Néanmoins, lorsque les dispositions qu'il doit appliquer sont claires, précises et inconditionnelles, c'est à dire qu'elles ne laissent pas de marge d'appréciation ou d'opportunité à l'administration, le juge des référés contrôle strictement l'application de telles dispositions. 

Dans cette décision, le Tribunal administratif de Nancy va donner un exemple de ces deux niveaux de contrôle en fonction des dispositions qu'il doit appliquer. 

Le contrôle de l'application des dispositions claires, précises et inconditionnelles : 

Dans un premier temps, le juge rappelle que  l'article R.3123-14 du code de la commande publique dispose à propos des délégations de service public que le délai minimum qui doit être laissé aux candidats pour présenter leurs offres doit être de 30 jours ou de 25 jours si l'autorité délégante accepte les communications de dossiers par voie électronique. Ces dispositions ne portant pas à quelconque appréciation, le juge des référés précontractuel doit vérifier leur application stricte. 

En l'espèce, le délai qui a été laissé aux candidats était de 30 jours dans un premier temps puis il a été rallongé de 7 jours. Le juge des référés ne peut que considérer que sur ce point l'autorité délégante n'a pas manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence du contrat. 

Le contrôle des dispositions laissant une marge d'appréciation à l'administration :

Dans un second temps, le juge interprète les dispositions du même article qui disposent que le délai de réception des candidatures doit être fixé notamment en fonction de la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au délégataire. Selon le juge du tribunal nancéien, son office en référé sur la question des délais de présentation des offres consiste à contrôler que ce délai n'est pas manifestement inadapté au regard de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer un offre adéquate. 

En l'espèce, le juge relève que le délai a déjà été rallongé et qu'il prenait réellement fin qu'après 4 réunions à l'issue desquelles les candidats étaient invités à déposer leurs offres finales; que la société requérante avait déjà participé à la première procédure infructueuse et avait indiqué de son plein gré à la SMO qu'elle avait intégré l'impératif d'urgence et qu'elle présenterait une offre en conséquence; qu'enfin, ces délais sont justifiés par la nécessité de trouver une solution transitoire après l'échec de la première procédure et avant que la délégation précédente n'expire sans repreneur. 

Le juge conclue donc à l'absence d'erreur manifeste d'appréciation de l'autorité délégante sur ce point. 

Cet arrêt montre que le juge des référés opère un examen global de toutes les contraintes imposées à l'administration lorsqu'il s'agit de juger du choix des délais laissés aux candidats pour présenter leurs offres. Néanmoins, il applique avec rigueur les dispositions inconditionnelles du code. 

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