QUELLE EST LA QUALIFICATION DU CONTRAT DE LOCATION D’UN BÂTIMENT NON ENCORE CONSTRUIT ?

QUELLE ETAIT L’AFFAIRE PORTEE DEVANT LA CJUE ?

La Commission européenne a intenté un recours en manquement contre la République d’Autriche, lui reprochant une violation de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004. Ce texte européen concerne les procédures de passation des marchés publics de travaux, de services et de fournitures.

En l’espèce, il était reproché à l’Autriche le fait qu’une entité publique rattachée à la ville de Vienne ait attribué un marché relatif à un immeuble de bureaux directement à l’opérateur économique, en 2012, sans mesure de publicité ni de mise en concurrence préalable.

La CJUE était ainsi amenée à se prononcer sur la qualification du contrat litigieux et donc sur l’application des règles de publicité et de mise en concurrence préalable (CJUE, 22 avril 2021, Commission contre Autriche, C-537/19).

QUEL EST L’ENJEU DE LA QUALIFICATION DU CONTRAT DE LOCATION ?

La Commission avançait que ce contrat de location de longue durée portant sur un immeuble non encore construit constituait un marché de travaux en vue de la construction et de la location de l’immeuble de bureaux en question. Son argumentation se fonde sur l’influence exercée par l’entité publique sur la planification des travaux relatifs à l’immeuble à construire alors qu’aux termes de contrat, elle n’était que locataire. Ainsi, la position de la personne publique serait allée bien au-delà de celle du locataire d’un nouvel immeuble et des exigences habituelles qu’il peut avoir.

La problématique de la VEFA

Le contrat de vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) inscrit à l’article 1601-3 du code civil est en principe conclu sans publicité ni mise en concurrence préalable. Il reste néanmoins susceptible d’être requalifié en marché public de travaux et donc soumis, pour sa passation, aux règles de la commande publique. La jurisprudence a précisé que cette requalification est justifiée lorsque l’immeuble est entièrement destiné à devenir la propriété de la personne publique et qu’il a été conçu en fonction des besoins propres de cette personne publique (CE, 14 mai 2008, Communauté Millau-Grands-Causses, req. n°280370).

L’affaire en cause rappelle cette problématique de requalification du contrat passé sans publicité ni mise en concurrence dès lors que la conception et la construction de l’immeuble répondent à des besoins de l’entité publique. En l’espèce, le contrat ne porte pas sur la vente de l’immeuble mais sa location.

Les exigences découlant de la qualification de marché de travaux

Quant à la définition du marché de travaux en vigueur au moment de la conclusion du contrat, elle était précisée à l’article premier de la directive du 31 mars 2004 précitée. Ces marchés ont pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur.

Mais aux termes de l’article 16 du même texte, la directive n’est pas applicable aux marchés de services ayant pour objet l’acquisition ou la location de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles.

Tout l’enjeu de cette affaire était lié aux obligations de publicité et de mise en concurrence dans le cadre de la procédure de passation des marchés. Il s’agissait de déterminer si le contrat en question revêtait la qualification du marché public de travaux auquel s’appliquent ces exigences de publicité et de mise en concurrence. Au contraire, la qualification de marché public de services de location aurait pour effet de l’exonérer des obligations inscrites dans la directive.

La distinction est parfois difficile pour certains contrats. A ce sujet, la CJUE avait déjà eu l’occasion de préciser la qualification du contrat de location d’ouvrages non encore construits. A ce titre, la réalisation d’un ouvrage en contrepartie d’un prix est constitutive d’un marché public de travaux dès lors qu’il répond à un besoin spécifique de l’acheteur (CJUE, 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti, C-213/13). Le fait qu’un bien immobilier soit loué et non pas acquis ne fait obstacle à une telle qualification dès lors que les contraintes imposées par la personne publique vont au-delà des exigences habituelles du locataire (CJUE, 29 octobre 2009, Commission contre Allemagne, C-536/07).

QUELLES PRECISIONS LA CJUE APPORTE-T-ELLE DANS CET ARRÊT ?

Les juges européens se sont engagés dans une analyse approfondie des aspects techniques de l’opération en cause. Au final, la Cour considère que l’entité publique contractante n’a pas exercé une influence déterminante sur la conception et la construction de l’immeuble.

Sur la notion d’influence déterminante sur la conception, la Cour précise qu’il peut s’agit d’une influence sur la structure architecturale (dimensions, murs extérieurs, murs porteurs). En revanche, les demandes concernant les aménagements intérieurs ne sont pas constitutives d’une influence déterminante, à moins qu’elles se distinguent du fait de leur spécificité ou de leur ampleur.

En l’espèce, cette entité a bien formulé des demandes en sa qualité de futur locataire, mais la Commission ne démontre pas que cela aurait remis en cause l’usage de l’immeuble en tant que bâtiment de bureaux.

Puisque l’immeuble en cause n’est pas qualifié d’ouvrage répondant aux besoins précisés par l’entité publique, le contrat conclu avec l’opérateur privé ne revêt pas la qualification de marché public de travaux. De ce fait, les obligations de publicité et de mise en concurrence préalable n’étaient pas applicables en l’espèce, le recours de la Commission est ainsi rejeté.

Il ressort de cette jurisprudence un resserrement de la qualification de marché public de travaux au profit de celle de marché public de service portant sur la location d’un bien.

L'appréciation du juge administratif en droit interne

Le juge administratif français utilise déjà la notion d’influence déterminante sur la nature ou la conception de l’ouvrage comme critère de qualification du marché de travaux portant sur la vente d’un bâtiment non encore construit, ou VEFA (CAA Nancy, 15 avril 2021, MEC, req. n°19NC02073).

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