QUELLE NOUVELLE OBLIGATION LA LOI DU 24 AOUT FAIT PESER SUR LES CONTRATS RELATIFS AU SERVICE PUBLIC ?

Article 1er - LOI n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République

EN QUOI CONSISTE CETTE NOUVELLE OBLIGATION IMPOSEE AUX PERSONNE PUBLIQUE PAR LA LOI DU 24 AOUT 2021 ? 

Après un détour par le Conseil constitutionnel, qui n'a que partiellement censuré son texte (DC 2021-823), la Loi confortant les principes de la République du 24 août 2021 a été publiée au Journal Officiel le 25 août 2021 et doit être alors considéré comme pleinement applicable. 

Si cette Loi a pour ambition de renforcer dans tous les services publics le contrôle et le respect des principes de la République et plus précisément des principes de laïcité et de neutralité, elle n'épargne pas le droit de la commande publique. En effet, la commande publique est un moyen quotidiennement utilisé par les personnes publiques pour faire participer ou même confier la gestion d'un service public à des personnes privées. Bien évidemment, il est incontestable que l'exercice d'une activité liée au service public ne se fait pas dans les mêmes conditions que l'exercice d'une activité privée. Le service public est encadré par un certain nombre de principes et de règles qui s'imposent aussi aux personnes privées lorsqu'elles agissent en son sein. 

La Loi du 24 août 2021 souhaite renforcer le caractère contraignant de l'application de ces principes au sein du service public. Plus particulièrement pour la laïcité et la neutralité, l'article 1er de cette Loi dispose que ces principes s'imposent aux titulaires de contrats de la commande publique qui sont relatif à l'exécution ou à la gestion d'un service public. En effet, celui-ci sera tenu de faire respecter ces principes par ceux sur lesquels il exerce un pouvoir hiérarchique, la plupart étant ses employés. 

Le titulaire et ceux qui travaillent avec lui dans le cadre d'un contrat de la commande publique et qui participent à un service public devront désormais s'abstenir de manifester leurs opinions tant politiques que religieuses. Ils devront aussi traiter de manière égale tous les usagers et respecter leur liberté de conscience et leur dignité.  

QUE FAUDRA-T-IL PREVOIR DESORMAIS DANS LES CONTRATS ? 

La Cour de cassation, par une décision de sa Chambre sociale du 19 mars 2013, CPAM de Seine-Saint-Denis (affaire n° 12-11.690) avait déjà reconnu l’application des principes de neutralité et de laïcité aux salariés de personnes morales de droit privé ayant la gestion d’un service public. La Loi du 24 août ne vient ici que conforter cette obligation jurisprudentielle en la transformant en un engagement contractuel obligatoire qui devra être inscrit dans les contrats relatifs au service public. 

En effet, les acheteurs publics doivent adapter la manière dont ils rédigent leurs contrats aux nouvelles prescriptions de cette Loi. Ils devront insérer diverses clauses pour mettre en œuvre cette obligation contractuelle : une clause qui rappelle ces principes et précise le plus possible l'étendue des obligations qu'ils impliquent ; une clause qui prévoit des modalités de contrôle du respect de ces principes, un contrôle de l'acheteur public sur le titulaire du contrat ; une clause qui organise une procédure et des sanctions du non-respect de ces obligations ; et certainement, des clauses qui organisent la manière dont seront résolus les litiges qui peuvent naître d'interprétations divergentes du respect de ces principes et de ce qu'ils recouvrent. 

La rédaction de ces clauses sera complexe tant les obligations qu'elles seront chargées de faire respecter sont sujettes à différentes interprétations. Bien heureusement, il existe une jurisprudence judiciaire et administrative fournie sur les questions du respect des principes de neutralité et de laïcité. De plus, il est permis d'espérer, comme l'a annoncé la Direction des Affaires Juridiques du ministère de l'Économie, que les actes réglementaires et les circulaires d'application de cette Loi seront pourvoyeuses de précisions indispensables afin de convenablement rédiger ces nouvelles clauses. 

A PARTIR DE QUAND ET A QUELS CONTRATS CETTE OBLIGATION S'APPLIQUE-T-ELLE ? 

Néanmoins, la vigilance des acheteurs publics sur ce point doit s'éveiller dès aujourd'hui. En effet, la Loi prévoit que cet article 1er s'applique aux contrats publics qui concernent le service public pour lesquels une consultation ou un avis de publicité a été mis à disposition des candidats potentiels à compter de la date de publication de la Loi, c'est-à-dire le 25 août 2021. Ces contrats devront donc comporter en leur sein de telles clauses portant sur le respect des principes de laïcité et de neutralité. 

Les contrats en cours d'exécution sont eux aussi soumis à cette nouvelle obligation, ils devront être impérativement modifiés avant le 25 août 2022, soit dans un délai d'un an. Sont exclus, néanmoins, les contrats qui arrivent à leur échéance dans moins de 18 mois. 

De plus, cette nouvelle obligation s'impose aussi aux sous-traitants du titulaire d'un contrat relatif au service public. En effet, tous les contrats de sous-traitance ou plus simplement, tous les contrats que passe le titulaire du marché dans le cadre de l'exécution du contrat public, devront être obligatoirement transmis à l'acheteur public afin qu'il puisse vérifier la présence de clauses prévoyait le respect et le contrôle de ces principes. 

Pour conclure, il convient d'alerter les acheteurs publics sur l'indispensable précaution dont ils doivent faire preuve avant de rédiger de telles clauses. En effet, ces obligations jusqu'alors jurisprudentielles, légales ou constitutionnelles deviennent désormais des obligations contractuelles. Elles intègrent le contenu sur lequel les deux parties s'engagent et, portant sur des principes qui sont sujets à diverses interprétations, il convient de bien préciser ce contenu afin d'éviter tout désaccord d'interprétation qui pourraient nuire gravement à l'exécution du contrat.   

Pour vous accompagner dans la rédaction de ces clauses ainsi que pour toutes vos interrogations en droit des contrats publics, le Cabinet Lapuelle, à Toulouse, est disponible pour vous accompagner.

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