UN ADJUDICATEUR ENCORE INCOMPETENT PEUT-IL LANCER UNE PROCEDURE DE PASSATION ?

Une personne publique, ne disposant pas encore de la compétence nécessaire, peut-elle lancer une procédure de passation d'une délégation de service public (DSP) ? 

Le Conseil d'Etat avec un arrêt du 9 juin 2020 (CE, 9 juin 2020, n° 436922) a estimé qu'une personne publique pouvait lancer une procédure d'attribution d'une DSP, même si elle ne disposait pas encore de la compétence nécessaire, dès lors : 

• Que la compétence en question fait l'objet d'une procédure d'attribution envers ladite personne publique ; 
• Que le contrat public ne sera signé qu'après l'attribution effective de la compétence. 

Cela est explicité au regard de l'affirmation suivante du Conseil d'Etat : 

"Le juge du référé précontractuel ne saurait davantage déduire de la seule circonstance que la procédure de passation du contrat est engagée et conduite par une personne publique qui n'est pas encore compétente pour le signer que cette procédure est irrégulière, au motif notamment, s'agissant d'une délégation de service public, que la commission de délégation de service public qui a procédé à l'appréciation des offres serait nécessairement, dans une telle hypothèse, irrégulièrement composée et que la procédure de passation serait nécessairement conduite par une autorité qui n'est pas habilitée à cette fin."

Quelles sont les précisions apportées par le Conseil d'Etat ?

En outre, le Conseil d'Etat précisait ces éléments : 

"En effet, lorsqu'une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l'exécution d'un contrat de la commande publique, notamment parce qu'elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu'une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu'elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu'elle n'est pas encore compétente à cette date pour le conclure. Il en va notamment ainsi lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d'un service public. Il appartient seulement à la personne publique de faire savoir, dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu'après qu'elle sera devenue compétente à cette fin. Une personne publique peut par ailleurs signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l'absence de vice propre, entachée d'irrégularité.".

Le Conseil d'Etat a alors retenu dans l'affaire que le tribunal administratif de Nice avait commis une erreur de droit en annulant la procédure de passation de la DSP, alors que : 

• Il n'avait constaté aucun vice propre dans la composition ou le fonctionnement de la commission de DSP de la personne publique prochainement compétente ;
• Il avait pourtant relevé que la procédure d'attribution de la compétence, permettant de lancer ladite procédure de passation du contrat public, était engagée envers la personne publique ; 
• Il avait noté que la personne publique à l'initiative de la procédure avait fait savoir expressément que le contrat ne serait signé qu'après l'attribution effective de la compétence. 

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