Un rappel des limites de la modulation du montant des pénalités de retard

par Héloïse Crépel, juriste doctorante du cabinet Lapuelle

Un groupement solidaire, composé de trois sociétés, se voit confier par un EHPAD la rénovation d'une maison de retraite. La société BDM, en tant que mandataire solidaire, est chargée de contrôler régulièrement la situation des deux autres titulaires du marché de travaux. or, ladite société a du retard dans l'accomplissement de son contrôle.

Par courrier en date du 23 juillet 2012, le maître d'ouvrage informe la société mandataire de son intention d'appliquer des pénalités de retard provisoires sur ses acomptes.

Le 20 avril 2015, la société BDM Architectes a présenté à son maître d'ouvrage un mémoire en réclamation tendant au paiement de quatre notes d'honoraires sur lesquelles l'EHPAD avait rapporté les pénalités de retard.

La société porte cette affaire au contentieux et demande le paiement de ces honoraires ainsi que la réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi. Par un jugement en date du 19 octobre 2017, le Tribunal administratif de Montpellier rejette sa demande. Elle interjette alors appel de ce jugement devant la Cour administrative de Marseille.

Les juges d'appel ont rappelé le principe issu de la jurisprudence Société GBR Ile-de-France (1) :

"les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi."

Autrement posé, les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect des délais d’exécution. Elles sont applicables au seul motif qu’un retard est constaté, même si le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché est supérieur au préjudice subi.

La Cour administrative d'appel met fin à toute possibilité de prendre en compte la réalité du préjudice subi par la personne publique pour moduler le montant des pénalités de retard.

De plus, les juges d'appel précisent les limites du pouvoir du juge administratif saisi de demandes tendant à la modulation des pénalités de retards qu’elle a initialement reconnu dans sa décision OPHLM de Puteaux (2) en considérant qu’il peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché mais également compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations.

"Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif."

En tout état de cause, la Cour administrative a rejeté la demande de la société requérante en ce qu'elle considérait la raison du retard dans son contrôle n'est à l'origine d'aucune préjudice.

Référence : CAA Marseille, 11 fév. 2019, Société BDM Architectes, n° 17MA04879.

(1) CE 19 juill. 2017, Société GBR Ile-de-France, n° 392707.

(2) CE 29 décembre 2008 OPHLM de Puteaux, n° 296930.