UN SOUS-TRAITANT PEUT-IL SAISIR LE JUGE DE L'URGENCE D'UN REFERE PRECONTRACTUEL ?

QU'EST CE QUE LE REFERE PRECONTRACTUEL ? 

Le référé précontractuel prévu par l'article L.551-1 du Code de justice administrative permet à un candidat de contester la mise en œuvre des règles de publicité et de mise en concurrence dans le cadre de la passation d'un contrat administratif. Ce type de recours, issu de la directive européenne de 1989, a été transposé en France par l'ordonnance du 7 mai 2009. 

Sa particularité et toute son utilité est qu'il permet de demander au juge d'ordonner à l'administration de faire cesser des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence à un stade de la procédure où ces manquements sont encore corrigibles. En effet, le juge dans le cadre du référé précontractuel peut être saisit a priori, c'est a dire avant même la clôture de la procédure de passation et la signature du contrat. 

Remarque : Tous les autres recours possibles son ouvert une fois la procédure terminée et le contrat signé. Or, à ce stade là, les candidats évincés peuvent déjà avoir subis des torts. Le référé précontractuel est donc un réel outil de prévention.  

QUI EST AUTORISE A FAIRE UN TEL RECOURS EN URGENCE ? 

La jurisprudence et les textes en vigueur sont assez clairs sur ce point, sont recevables les recours formés par toute personne ayant un intérêt à conclure le contrat et susceptible d'être lésée par le manquement allégué. 

Cela concerne donc en priorité les candidats à l'attribution de ce contrat administratif. Selon une jurisprudence constante, cela concerne aussi les candidats potentiels que les manquements allégués auraient dissuadé de présenter une candidature.

Selon le TA de Nancy, dans la décision dont il est ici question ( ord. 24 juin 2021, Sté Autocars Bonnard, n°2101641 ), toute personne est recevable à agir si elle a vocation a exécuter le contrat et cela même si elle n'a pas présenté de candidature mais a été dissuadé de la faire du fait des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. 

Néanmoins, la question de la possibilité pour les sous-traitants de candidats évincés de saisir le juge des référés n'a pour l'instant obtenu que des réponses peu claires de la part de la jurisprudence. 

QU'EN EST T'IL DES SOUS-TRAITANT D'UN CANDIDAT EVINCE ? 

En effet, il est fréquemment jugé que les sous-traitants ne sont pas recevables à former un recours devant le juge du référé précontractuel. Malheureusement, faute d'une jurisprudence claire du Conseil d'Etat sur cette question, cette solution jurisprudentielle est justifiée de différentes manières en fonction des décisions et des juridictions. 

Par exemple, le TA de Saint Denis de la Réunion ( 30 juin 2008 ) justifie cela par la nature privé des relations entre le sous-traitant et le candidat évincé alors que le TA de Marseille ( 23 décembre 2008 ), à l'appui d'une interprétation littérale, considère que le sous-traitant n'est pas susceptible de signer le contrat lui même et n'a donc pas d'intérêt à conclure le contrat.

Cependant, il est arrivé au juge administratif de reconnaitre un intérêt à agir pour les sous-traitants comme dans une décision du TA de Paris du 8 novembre 2006, les juges ont considéré que bien qu'il ne concluait pas personnellement le contrat, le sous-traitant avait un intérêt à ce que le contrat soit conclu par le candidat avec lequel il est en relation directe. Mais attention, dans les faits de cette affaire, le sous-traitant exerçait déjà sa prestation dans le cadre du marché précèdent et l'affaire portait sur son renouvellement. 

Dans la décision dont il est question ici ( TA Nancy, ord. 24 juin 2021, Sté Autocars Bonnard, n°2101641 ) le juge interprète strictement les critères de recevabilité d'un recours en considérant que la qualité de sous-traitant d'un candidat ne suffit pas pour pouvoir agir car celui-ci n'a ni présenté de candidature ni été dissuadé de la faire et qu'alors, il n'est pas recevable à former un recours devant le juge de l'urgence. 

Il faut donc encore se satisfaire de ces jurisprudences aux motivations qui diffèrent en attendant une décision de principe du Conseil d'Etat qui vienne clarifier la position des juges administratifs. 

Même en l'absence de décision de principe du Conseil d'Etat, dans le cadre de contentieux en matière de contrats publics, le Cabinet Lapuelle, à Toulouse, est disponible pour vous accompagner.

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