LA MISE EN CONCURRENCE DES TITRES DOCUPATION PRIVATIVE DU DOMAINE PUBLIC EST ELLE OBLIGATOIRE ?

Réponse du Ministère auprès du ministre de l'économie, des finances et de la relance - Comptes publics - publiée dans le JO Sénat du 01/07/2021

QUELLES SONT LES CONDITIONS DE L'OCCUPATION PRIVATIVE DU DOMAINE PUBLIC ? 

Les conditions d'occupation du domaine public sont en grande partie régies par le Code de la propriété des personnes publiques (CG3P). Il prévoit notamment que l'occupation du domaine public par des personnes privées doit être conforme à l'affectation du domaine public (article L.2121-1 CG3P) ou du moins compatible avec celle-ci (L.2122-1 CG3P). En effet, certaines occupations privatives se font dans l'intérêt général et doivent alors correspondre à l'affectation du domaine comme par exemple l'occupation des stands dans les halles et marchés par les commerçants. D'autres occupations se font quant à elles bien plus dans l'intérêt particulier de l'occupant. Dans ce cas, l'occupation de la dépendance du domaine public doit rester un minimum compatible avec son affectation. Par exemple, les publicités installées dans les métros satisfont l'intérêt financier de la société publicitaire, mais ne contreviennent pas pour autant à l'usage collectif des couloirs des stations et gares de métro. 

S'ajoute à cette première règle celle qui veut que l'occupation privative du domaine public ne puisse se faire qu'en possession d'un titre en bonne et due forme (L.2122-1 CG3P ) ainsi que la règle qui commande, en vertu du principe d'inaliénabilité du domaine public, que de tels titres ne peuvent être que temporaire (L.2122-2 CG3P). En effet, les autorisations délivrées par l'administration ou les contrats passés avec elle pour l'occupation du domaine public ont un caractère précaire et révocable, l'administration bénéficie toujours, que ce soit lorsqu'elle prend des actes unilatéraux ou lorsqu'elle contracte avec des partenaires privés, de prérogatives exorbitantes du droit commun afin de faire prévaloir l'intérêt général. 

L'administration peut donc autoriser un particulier à occuper de manière privative le domaine public, et même à y mener une activité lucrative.

LA MISE EN CONCURRENCE DES TITRES D'OCCUPATION EST-ELLE OBLIGATOIRE ? 

La délivrance de tels titres ou la passation de tels contrats conférant le droit d'occuper de manière privative le domaine public à une personne privée s'est longtemps faite librement. C'était sans compter sur la Cour de justice de l'Union européenne qui dans un arrêt Promoimpresa du 14 juillet 2016 a consacré le principe selon lequel les autorisations domaniales ayant un intérêt économique pour l'occupant doivent être délivrées dans le cadre d'une procédure de mise en concurrence préalable. Par la suite, le Parlement Français a adopté l’article 34 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, dite Sapin 2, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, qui avait laissé au gouvernement la charge de prévoir, par ordonnance, les nouvelles règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public.

Cela a donné lieu à l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques qui prévoit qu'à compter du 1er juillet 2017, certains titres d’occupation privative du domaine public devront être mis en concurrence. Les titres concernés, qu'ils soient dévolus par le biais d'un contrat ou d'une autorisation administrative unilatérale, sont les titres conférant un avantage économique aux occupants. L'ordonnance est venue modifier le CG3P pour y intégrer cette nouvelle obligation qui pèse sur les autorités domaniales et c'est donc les articles L.2122-1-1,L.2122-1-2 et L.2122-1-3 qui prévoient des exceptions à cette obligation. Par exemple, le code exempte les autorisations qui sont de courte durée dont le nombre d'autorisations disponibles pour l'exercice de l'activité économique projetée n'est pas limité, les autorisations qui s'intègrent dans un contrat plus global qui est lui-même soumit à une obligation de dévolution concurrentielle ou encore lorsque l'urgence le justifie. 

QU'EST-IL PREVU EN CAS D'ABSENCE DE DEVOLUTION CONCURENTIELLE DE CES TITRES ? 

Tout d'abord, il convient de rappeler que si l'ordonnance consacre clairement cette nouvelle obligation pour l'administration responsable du domaine public, elle ne prévoit pas de procédure de mise en concurrence clairement définie. En effet, le législateur a entendu laisser une grande liberté aux personnes publiques pour déterminer les conditions de cette dévolution concurrentielle des titres d'occupation privative du domaine public.

Néanmoins, le code rappelle à l'article L.2122-1-1 que la procédure de sélection préalable doit présenter toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comporter des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. Les autorités domaniales sont donc fortement incitées à se rapprocher des procédures les moins contraignantes de mise en concurrence prévues pour les contrats relevant du Code de la commande publique ou du moins de prévoir précisément l'objet de l'autorisation ou du contrat et de rendre accessibles les critères de sélection aux candidats à l'obtention d'un titre d'occupation privative du domaine public. 

La réponse du Ministère de l'économie dont il est question ici vient apporter des éclaircissements sur la question de la sanction du non-respect de cette obligation de mise en concurrence des titres domaniaux. Selon le Ministère, la contestation des procédures et l'éventuelle sanction des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ne se fait pas selon une procédure contentieuse particulière prévue spécialement pour la dévolution de titres domaniaux, mais doivent se faire selon les procédures administratives contentieuses de droit commun. 

La réponse ministérielle distingue ensuite deux cas de figure. D'une part, la contestation des conditions de dévolution des autorisations d'occupation temporaire du domaine public, qui sont des actes administratifs unilatéraux, peut se faire dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir ou même d'un référé-suspension prévu à l'article L.521-1 du code de justice administrative. Le juge pourra ensuite, en fonction de la gravité de l'atteinte au principe de mise en concurrence des titres domaniaux conférant un avantage économique, annuler totalement ou partiellement l'acte administratif. 

D'autre part, lorsqu'est en cause une convention d'occupation du domaine public, le juge du contrat peut être saisi par un candidat évincé ou un tiers justifiant d'un intérêt lésé par ce contrat. Selon l'importance et les conséquences des irrégularités, le juge peut décider de la poursuite du contrat, demander sa régularisation ou si les irrégularités ne peuvent être couvertes et l'exécution du contrat poursuivie, il peut prononcer la résiliation de la convention, sauf si un telle décision constituerait une atteinte excessive à l'intérêt général. 

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